SB Avocats et TheFamily inventent l’Accord d’Investissement Rapide (AIR) et vous l’offrent en open source !

En s’inspirant du « Safe » (Simple Agreement for Future Equity) de Y-Combinator, SBAvocats et TheFamily ont conçu l’Accord d’Investissement Rapide ou « AIR », un nouvel instrument juridique dont l’objectif est de permettre à une startup en phase d’amorçage de lever rapidement des fonds, avec un minimum de formalités et en faisant l’économie du débat, souvent compliqué, de la valorisation de la société et des droits préférentiels de l’investisseur (pacte d’actionnaires, ratchet, liquidité préférentielle etc.).

Le AIR devrait permettre d’éviter les problèmes habituellement rencontrés avec les émissions d’obligations convertibles.

Ce nouveau mode de financement « entrepreneurs-friendly », que nous avons voulu promouvoir en mettant à la disposition de tous des modèles open source, répond à un besoin évident des startups, de toutes nationalités, d’obtenir un soutien financier rapide, sans hypothéquer leur capital à un moment où l’avenir est encore plein  de promesses et d’incertitudes.

Notre pays regorge de jeunes entrepreneurs, talentueux, dont l’ambition et le dynamisme n’ont pas encore été galvaudés par la morosité ambiante. Si nous devons rester dans la course du financement de nos startups, dans un contexte de plus en plus global dans lequel les entrepreneurs français ont de plus en plus de facilité à quitter la France pour aller vivre leur aventure ailleurs, nous devons leur offrir, des outils d’investissement adaptés et tout aussi performants que ceux qu’ils peuvent trouver outre-manche.

C’est ce que nous faisons en lançant, en partenariat avec TheFamily, l’Accord d’Investissement Rapide (AIR) !

En quoi consiste le « AIR » ?

Le principe est assez simple.

Le AIR repose sur l’utilisation d’un bon de souscription autonome (BSA).

Le BSA est une valeur mobilière permettant à son bénéficiaire de souscrire des actions à pour un prix déterminé à l’avance.

Comme toute valeur intercalaire, le BSA peut lui-même avoir son propre prix de souscription.

Dans les opérations d’investissement, les BSA sont souvent utilisés pour organiser un mécanisme de ratchet qui permet d’assurer à l’investisseur une protection en cas de tour de financement ultérieur à des conditions moindres. Cette pratique, qui est universellement admise, consiste à attacher aux actions souscrites par l’investisseur des BSA lui permettant, dans l’éventualité d’un tour de financement ultérieur intervenant à des conditions de valorisation inférieures à la valorisation post-monnaie de son investissement, de souscrire à valeur nominale, un nombre d’actions complémentaires lui permettant d’ajuster à la baisse son prix d’entrée.

Le BSA AIR repose sur la même logique qu’un BSA Ratchet, mais en inversant son mécanisme.

Comme dans le cas d’une émission d’obligations convertibles, l’investisseur ne devient pas immédiatement actionnaire.

Son entrée au capital est différée à la survenance d’un événement ultérieur, qui sera le plus souvent un autre tour de financement, intervenant à un stade plus avancé de la vie de l’entreprise.

L’idée sous-jacente est que l’entreprise étant à un stade trop précoce pour évaluer avec pertinence sa valeur et le niveau de sécurité requis pour l’investissement,  ces discussions doivent être différées.

L’investisseur AIR se calera sur les conditions ultérieures d’entrée d’un autre investisseur arrivant à un stade plus avancé et dont le métier n’est pas de faire de l’amorçage.

Pour récompenser son risque, l’Investisseur AIR bénéficiera d’une décote de prix par rapport aux conditions de ce nouveau tour.

Le AIR est un instrument très souple qui peut être aménagé de différentes manières.

Outre la décote à appliquer sur la valorisation retenue lors du tour ultérieur (Discount), il est possible d’encadrer le niveau de dilution des fondateurs en définissant un valorisation plancher (Floor) et une valorisation plafond (Cap).

Mais, à la différence des convertibles notes, le AIR ne constitue pas de la dette. Il n’a donc pas à être traité comme tel du point de vue comptable, ni d’en subir les contraintes juridiques (notamment en termes de taux, de durée etc.).

Le AIR n’est donc ni de l’equity, ni de la dette, mais du quasi-equity

Il permet à son titulaire de devenir actionnaire de la société selon des conditions ultérieurement définies.

Comment fonctionne le AIR ?

Pour mettre en place un AIR, il suffit à l’entreprise d’émettre au profit de l’investisseur un BSA unique dont le prix de souscription est égal au montant de son investissement.

Et s’il y a plusieurs investisseurs, il suffit d’émettre un BSA AIR par Investisseur Air.

Ce BSA AIR donne à chaque Investisseur AIR le droit de souscrire à valeur nominale, un nombre d’actions variable déterminé par application d’une formule mathématique qui dépend de la survenance d’un évènement ultérieur (tour de financement, solution de liquidité etc.).

Pour cela, il faudra, en fonction de la valorisation retenue lors de ce tour ultérieure, calculer le prix par action (en divisant cette valorisation minorée de la décote par le nombre d’actions existantes au moment de l’émission du BSA Air), en tenant compte bien entendu des valorisations plancher et plafond du AIR et en neutralisant le décaissement devant être effectué par l’Investisseur AIR lors de l’exercice de son BSA Air.

Le BSA AIR permettra alors de souscrire un nombre N AIR déterminé ainsi :

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Ce système permet, comme dans le cas d’un BSA Ratchet, mais de manière inversée, de déterminer a posteriori le nombre d’actions que doit recevoir l’Investisseur AIR en fonction d’un critère de valorisation beaucoup plus fiable que celui qu’il aurait pu retenir à un stade prématuré de la société.

Bien entendu, il faut envisager les différentes situations pouvant se présenter et ajuster le AIR en conséquence.

C’est un instrument très souple, que l’on peut modeler à souhait !

Le Air répond parfaitement aux besoins d’une opération early stage, dans laquelle l’objectif est d’aller vite et à moindre coût, pour des investisseurs qui acceptent le jeu du capital-risque et n’ont pas nécessairement besoin de négocier une documentation juridique fastidieuse.

Un exemple !

Prenons un exemple.

Supposons qu’un investisseur souhaite mettre un ticket de 150.000 euros dans le capital d’une startup fraichement constituée sous la forme d’une SAS, avec un capital social de 1.000 euros divisé en 10.000 actions d’une valeur nominale de 10 centimes d’euro chacune, réparties entre les fondateurs.  Cette société émettrait, par voie de décisions unanimes, en faveur de l’investisseur, un BSA Airdont le prix de souscription serait égal à 150.000 euros, ainsi qu’une action à valeur nominale (pour donner à l’investisseur la qualité d’associé).

Ce BSA Air donnerait le droit à l’investisseur de souscrire un nombre variable d’actions, déterminable en fonction des paramètres d’un tour ultérieur.

Supposons par exemple que l’intention de l’investisseur soit de bénéficier d’une décote de 30 % sur le prix par action retenu lors de ce tour ultérieur, sans valorisation plafond, et que ce dernier intervienne 12 mois plus tard sur la base d’une valorisation pré-monnaie de la société de 2,5 ME pour un investissement de 800.000 euros.

On cherche donc le nombre d’actions que l’investisseur aurait pu souscrire, si cette valorisation avait été connue depuis l’origine, en lui appliquant le taux de décote convenu (il convient de garder à l’esprit que, comme dans le cas d’un ratchet, le montant devant être décaissé par le titulaire du BSA Air doit être neutralisé).

Soit :          

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Dans lequel :

Montant de l’Investissement : désigne le prix payé par l’investisseur pour la souscription du BSA Air (ici 150.000 euros)

VN : désigne la valeur nominale des actions (soit 0,1 euro)

N Air : désigne le nombre d’actions pouvant être souscrite en exercice du BSA Safe (c’est le nombre que nous recherchons)

Prix par Action : désigne le prix par action calculé sur la base de la valorisation retenue lors du second tour diminué de la décote de 30 % (30% de 2,5 ME, soit 1,75 ME) divisé par le nombre d’action existant avant la souscription du BSA Air (soit 10.000 actions), soit un prix par action de 175 euros.

Ce qui donnerait en l’occurrence (après arrondi) :  N Air =  857 actions.

En définitive, l’investisseur aurait eu le droit de souscrire 857 actions nouvelles lui conférant rétrospectivement (c’est-à-dire en se replaçant au moment de la souscription du BSA Air) 5,98 % du capital social, correspondant à une valorisation pré-monnaie de la société de 1.750.000 euros.  Le second tour se ferait ainsi à un prix par action égal à 2.500.000/(10.000+857) soit 230 euros et donnerait ainsi lieu à la création de 3.478 actions nouvelles lui conférant 24,26 % du capital social.

La captable serait alors la suivante :

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Si l’on souhaite définir une valorisation plafond (Cap), il suffit de l’appliquer au Prix par Action et de le réduire en conséquence.

Quel avantage présente le AIR par rapport aux obligations convertibles ? 

L’émission d’obligations convertibles en droit français est une pratique bien rodée, mais rarement dans le contexte d’un investissement en phase d’amorçage.

En effet, l’émission par une société n’ayant pas approuvé au moins deux bilans nécessite l’intervention d’un commissaire aux comptes tenu de procéder à une vérification de l’actif et du passif (Article L. 228-39 du Code de commerce).

Cette contrainte juridique, qui induit à la fois des frais de montage et une latence dans le processus d’investissement,  est l’une des principales raisons techniques pour lesquelles la pratique des convertibles notes dans le cadre de financement early stage de startups françaises n’est pas très répandue (outre que les investisseurs n’y sont pas particulièrement favorables).

Or, les BSA ne subissent pas ces contraintes :

–                                  ils ne constituent pas un titre de créance et n’est donc ni concerné par le régime des émissions obligataires, ni par les règles encadrant le monopole bancaire ;

–                                  ils ne donnent pas immédiatement droit au capital et constituent donc, avant leur exercice, du quasi-equity ;

–                                  ils peuvent être émis par toute société par actions, et donc par les SAS qui constituent dans l’immense majorité des cas la forme juridique retenue par les start-ups ;

–                                  leur émission suppose une décision des associés qui au surplus peut intervenir par la simple signature d’un acte sous seing privé (si les statuts l’autorisent) et ne nécessite pas l’intervention d’un commissaire aux comptes si la société n’en est pas dotée ;

–                                  il n’existe pas de limitation légale quant à la durée de vie du BSA ;

–                                  ses conditions d’exercice peuvent être librement fixées ;

–                                  à la différence de certaines valeurs mobilières donnant accès au capital (comme les BSPCE), les BSA sont en principe cessibles et peuvent donc être mobilisés si le contrat d’émission n’y fait pas obstacle ;

–                                  le titulaire de BSA bénéficie d’une protection déjà organisée par le législateur (article L.228-98 et suivants du Code de commerce).

Comment organiser la protection de l’investisseur avant l’exercice du BSA Safe ?

Pour protéger l’Investisseur Air pendant la durée de validité du BSA Air, il est possible de conclure un Accord d’Investissement Rapide, pouvant comprendre des déclarations et garanties des Fondateurs et un certain nombre d’engagements de leur part (exclusivité, non-concurrence, information de l’Investisseur AIR etc.).

Afin de préserver les droits de l’Investisseur Air, il est recommandé de faire souscrire aux Fondateurs divers engagements, dont notamment celui de ne pas faire émettre par la Société, tant que le BSA Air sera en cours d’existence, d’autres valeurs mobilières donnant accès de manière différée au capital social, que d’autres BSA Air.

Il est également recommandé de prévoir une volumétrie minimale du tour de financement ultérieur permettant l’exercice du BSA Air.

Il est en outre possible d’attribuer, par le biais d’un prêt de consommation, une action au titulaire du BSA Air afin de lui conférer immédiatement la qualité d’associé.

Le AIR devrait permettre d’alléger considérablement la documentation juridique de l’opération d’investissement et réduire, voire de différer, la négociation du pacte d’associés (selon la composition du capital social).

Il faut garder à l’esprit que le AIR a pour vocation de financer une entreprise en phase d’amorçage et dans la perspective d’un second tour de financement à un horizon de quelques mois.  C’est une forme de « Bridge ».

En tout état de cause, il existe une grande latitude dans la manière d’organiser la protection de l’investisseur, avec ou sans nécessité de conclure un pacte d’associés.

En conclusion 

Le AIR est un nouveau mode de financement early stage qui présente des atouts indéniables qui, nous l’espérons, séduira les startups françaises.

Pour télécharger les modèles AIR open source, il vous suffit de vous rendre sur le site www.meetair.co

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