FrenchWeb – Start Me Up #9 : Comment signer un bon pacte d’actionnaires ?

Avant de faire entrer un nouvel associé, il faut préparer et signer un pacte d’actionnaires, ce document qui permettra de poser les bases d’une bonne collaboration et d’une bonne gouvernance.

Sacha Benichou, avocat, et François Véron, associé chez Newfund, détaillent les grandes lignes du pacte d’actionnaires.

Etes-vous réellement propriétaire de votre site internet ?

C’est une difficulté juridique que l’on rencontre souvent en pratique et qui étonne toujours.

Il arrive fréquemment que le développement d’un site internet, que ce soit sous l’aspect de son design ou de son développement informatique proprement dit, soit confié à un prestataire externe (freelance, web agency etc.).

Se pose alors la question de la transmission au client des droits de propriété intellectuelle qui lui sont relatifs.

Cette question est parfois occultée, ce qui aboutit à des situations complexes dans lesquelles le client devient tributaire du bon vouloir du prestataire qui,  ayant conservé ses droits, peut faire obstacle à ce que le site continue d’être utilisé par le client après la cessation de leurs relations. Le client n’a alors pour seule alternative que de devoir maintenir son prestataire ou  redévelopper un autre site, en tentant de  récupérer son contenu éditorial et sa base de données.

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FrenchWeb – Start Me Up #8 : comment bien valoriser sa start-up?

Vous êtes en phase de levée de fonds? Vous devez alors fixer un montant pour valoriser tous les actifs de la société depuis sa création.
Pour tout savoir sur la valorisation, écoutez les conseils de Sacha Benichou (SB Avocats) et François Véron (Newfund).

Les marques « faibles » à l’épreuve de la distinctivité

Par un arrêt en date du 18 septembre 2013, la Cour d’appel de Paris a considéré que le nom de domaine «reflexauto.fr » ne constituait pas l’imitation de la marque française « autoreflex.com ».

Le titulaire de la marque « autoreflex.com » a donc été débouté de sa demande de dommages et intérêts relativement à l’exploitation du nom de domaine concurrent «reflexauto.fr ».

Le raisonnement qui a conduit la Cour à cette solution s’est déroulé en 3 étapes :

–       Etape 1 : L’étude du domaine de spécialité de la marque

La Cour s’est attachée à comparer les services visés dans l’acte de dépôt de la marque du demandeur et ceux exploités par le défendeur au travers du site internet litigieux.

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Nullité de la cession d’un fichier de clientèle non déclaré à la CNIL

En application de l’article 22 de la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978, les traitements automatisés de données à caractère personnel doivent faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Cette obligation concerne tous les fichiers automatisés de données à caractère personnel, à l’exception de ceux bénéficiant d’une dispense, ou au contraire de ceux soumis à une procédure spéciale d’autorisation en application des dispositions de la loi informatique et libertés.

Dans le cas spécifique des fichiers de clientèle, la CNIL a édicté une norme simplifiée n° 48 (issue, dans son dernier état, de la délibération n° 2012-209 du 21 juin 2012 portant création d’une norme simplifiée concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel relatifs à la gestion de clients et de prospects – http://www.cnil.fr/documentation/deliberations/deliberation/delib/184/).

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Lever des fonds, mais à quel prix ?

Article paru sur Décideurs le Publié le 13 septembre 2013

Lever des fonds, mais à quel prix ?

Par Sacha Benichou, avocat associé. SB Avocats

La fixation de la valorisation d’entrée d’un investisseur peut parfois constituer un point d’achoppement dans le processus de négociation. Pour sortir de l’impasse, les parties peuvent vouloir différer la fixation définitive du prix d’émission des actions en aménageant un mécanisme de révision. Rapide tour du droit positif sur la question.

Il arrive parfois que, faute de s’entendre sur la valorisation de l’entreprise, les parties à une opération d’investissement décident d’en différer la fixation définitive en aménageant, entre elles, un mécanisme permettant de corriger le prix d’émission des actions en fonction d’éléments futurs. La question se pose, sur le plan juridique, de savoir si, à l’instar des mécanismes de révision de prix que l’on rencontre fréquemment dans les opérations de cession de droits sociaux, il est possible de prévoir une variabilité de la prime d’émission. Le droit positif y semble globalement hostile. Bien qu’il n’existe pas d’interdiction explicite sur le sujet, on s’accorde à considérer l’obligation de libérer en intégralité la prime d’émission lors de la souscription (1), au risque de sanctions pénales (2), fait obstacle à sa variabilité. Un ajustement à la hausse de la prime d’émission conduirait en effet à fractionner son versement. À l’inverse, un ajustement à la baisse de cette prime donnerait lieu à un remboursement sans réduction de capital, ce qui poserait un certain nombre de difficultés, notamment sur le plan de son traitement fiscal. Pour contourner ces difficultés, il existe divers moyens, souvent cumulés, dont nous rappellerons ici les grandes lignes.

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La détermination du prix dans les promesses de cession de titres

Article paru dans la revue Décideurs le 7 juin 2013

Que reste-t-il du principe de libre détermination du prix dans les promesses de cession de titres ?

Par Sacha Benichou, avocat associé. SB Avocats

Par un arrêt éminemment critiquable du 4 décembre 2012 (1), la chambre commerciale de la Cour de cassation a étendu le champ d’application des dispositions de l’article 1843-4 du Code civil à une promesse de cession de droits sociaux stipulée dans un pacte d’actionnaires pour substituer au mécanisme de détermination du prix librement convenu entre les parties, sa fixation à dire d’expert.La décision est choquante et vient ébranler un système qui avait pourtant trouvé un point d’équilibre satisfaisant. La jurisprudence était parvenue à concilier le principe de la liberté contractuelle et l’exigence d’objectivité en laissant aux parties une latitude appréciable dans la détermination des modalités de calcul du prix dans les cessions, à terme, de leurs droits sociaux. Les praticiens en ont fait largement usage dans les pactes d’actionnaires pour organiser les modalités financières du retrait ou de la sortie forcée d’un associé (clauses dites de « leaver » et de « drag along »). Les tribunaux rappelaient à souhait qu’il n’appartenait pas au juge de fixer le prix à la place des parties, pas plus qu’il ne lui appartenait de corriger les modalités financières du contrat en fonction de l’évolution économique. Les tribunaux avaient ainsi admis, de longue date, la licéité des mécanismes de détermination du prix s’appuyant sur des éléments futurs (en validant par exemple, les clauses de complément de prix basé sur les résultats futurs de l’entreprise (2)). La jurisprudence veillait simplement à ce que la détermination du prix ne soit ni tributaire d’un nouvel accord des parties, ni laissée à la discrétion de l’une d’elles (3).L’extension du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil
La Cour de cassation est cependant venue semer le trouble dans cet ordre établi et susciter un vent de panique chez les praticiens du droit en généralisant à outrance le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil. Ce texte dispose : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». Pendant longtemps, la jurisprudence considérait que les termes « dans tous les cas » devaient s’entendre des seuls cas légaux prévoyant explicitement l’application de l’article 1843-4 : refus d’agrément (L.223-14 et L.228-24 C. com), refus de continuation avec les héritiers d’un associé défunt (L.223-13 et L.221-15 C. com), cas de retrait légal (L.221-12, L.235-6 C. com), exclusion d’un associé (L.227-18 C. com) etc. Ce texte était donc cantonné aux seules hypothèses pour lesquelles le législateur avait expressément autorisé le recours à l’expertise.
Précisons que l’expert désigné sur le fondement de l’article 1843-4 jouit d’une latitude totale dans la fixation du prix (4). C’est cette particularité qui a souvent conduit la doctrine à rapprocher l’article 1843-4 de l’article 1592 du Code civil, qui donne la possibilité aux parties de définir une méthode d’évaluation devant être suivie par un tiers « arbitre » pour la fixation du prix, mais présente l’inconvénient de rendre la validité de la cession tributaire de la bonne exécution par ce tiers de sa mission. Sans rentrer ici dans le détail du régime respectif de ces textes, il faut observer que la pratique a souvent eu recours à une extension conventionnelle du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil pour permettre aux parties de gérer le désaccord pouvant naître, entre elles, de la mise en œuvre des principes de détermination du prix initialement convenus. C’est pourtant une tout autre question que de savoir si ce texte peut trouver à s’appliquer en dehors des cas prévus par la loi et en l’absence d’une prorogation conventionnelle de son champ d’application. Les tribunaux s’y sont longtemps opposés pour ne pas permettre à une partie de se dédire de ses engagements en sollicitant, après coup, une expertise de prix. Le Tribunal de commerce de Paris avait d’ailleurs, dans un jugement du 15 septembre 2011 (5), refusé de faire application de l’article 1843- 4, que les parties n’étaient pas convenues d’étendre à leur mécanisme de complément de prix, en soulignant, à juste titre que : « Si l’article 1843-4 du code civil est d’ordre public, il n’a pas vocation à s’appliquer toutes les fois qu’une partie à une vente n’est pas satisfaite du mécanisme de détermination du prix stipulé dans le contrat ou quand ce mécanisme est défaillant. » (6) La Cour d’appel de Lyon avait cependant retenu une position plus permissive dans un arrêt du 17 mars 2011 (7) en considérant, en présence d’une clause de « bad leaver », que la désignation d’un expert en application de l’article 1843-4 n’était pas subordonnée à l’accord préalable des parties. Par un arrêt du 24 novembre 2009 (8) qui avait suscité une certaine émotion, la Cour de cassation avait semblé admettre que la naissance d’une contestation, même en présence d’un prix déterminable, pouvait donner lieu à l’application de l’article 1843-4.

L’arrêt du 4 décembre 2012
La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est aventurée encore plus loin dans cette voie par son arrêt du 4 décembre 2012 qui, au visa de l’article 1843-4 du Code civil, généralise à l’excès son champ d’application : « Attendu qu’aux termes de ce texte, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». L’arrêt se prononce certes en présence d’une clause de « bad leaver », mais dans des termes suffisamment généraux pour absorber toutes les hypothèses de contestation d’un prix stipulé dans une promesse de cession de titres.

Les conséquences négatives de cette jurisprudence
La position retenue par la Cour de cassation revient ainsi à permettre à tout promettant de contester, après la conclusion de la promesse et au mépris de la force obligatoire du contrat, les modalités de fixation du prix pour en solliciter la fixation par voie d’expertise. Cette décision, qui ne contribue pas à la sécurité juridique des transactions, fait sensiblement écho à celle retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 octobre 2009 (9) en invalidant, sur le fondement de l’article L.1331-2 du Code du Travail, une clause de « bad leaver » contenue dans un plan de stock-options. La Cour avait fait application de ce texte, prohibant les sanctions pécuniaires infligées au salarié, pour invalider un mécanisme de caducité de stock-options en cas de départ du salarié. Il serait évidemment souhaitable que la Cour de cassation revienne sur sa position, qui restreint significativement la latitude des associés dans l’aménagement de leurs rapports financiers. En l’état de cette décision, la prudence est évidemment de mise dans la rédaction des pactes d’actionnaires.

1- Cass. Com. 4 décembre 2012, n° 10-16280, publié au bulletin
2- Cass. Com. 10 mars 1998, n° 96-10.168
3- Cass. Com. 14 déc. 1999 (Juris-Data n° 1999-004460)
4- CA Paris 20 novembre 2012 (10/24355)
5- T. Com Paris 15 septembre 2011 n° 2007080659
6- voir également CA Paris 19 janvier 2009 et CA Paris 18 octobre 2012 jugeant que l’article 1843-4 « n’est pas applicable en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs ».
7- CA Lyon 17 mars 2011 (09/07228)
8- Cass. Com. 24 novembre 2009 n° 08-21369
9- Cass. Soc. 21 octobre 2009 n° 08-42026

SB Avocats, partenaire du Camping (Silicon Sentier)

LeCamping

SB Avocats, partenaire du Camping

 

Le cabinet est heureux de pouvoir contribuer à l’émergence des start-ups du Camping en offrant, à certaines d’entre elles, un package d’accompagnement leur permettant de solutionner leurs problématiques juridiques les plus urgentes.

Ce partenariat participe de la raison d’être du cabinet et de son coeur de compétence, puisqu’il nous permet de faire bénéficier des jeunes entrepreneurs de notre expérience et de les épauler dans leurs premières étapes où les choix sont souvent difficiles et nécessitent un éclairage avisé.

Nous sommes convaincus, pour reprendre les mots de Philippe Lapidus (Subventium, Merci Jérôme), que « les grandes entreprises de demain seront fondées par les grands optimistes d’aujourd’hui ».

C’est pour que cet optimisme perdure, dans un climat qui ne lui est pas nécessairement favorable, que nous donnons de notre énergie à ces jeunes talents, que nous admirons et à qui nous souhaitons une belle réussite.

Sacha  Benichou

 

Valeur probante des constats sur Internet

Par un arrêt du 27 février 2013 (Source Legalis), la Cour d’appel de Paris accorde une valeur probante à un constat d’huissier sur internet ne respectant pas scrupuleusement les prescriptions de la norme AFNOR NFZ67-147.

Pour rappel, cette « norme » constitue un référentiel des bonnes pratiques des constatations opérées sur internet.

Elle vise essentiellement à définir le mode opératoire devant être suivi par les huissiers de justice pour mettre leur terminal en conformité avec les exigences posées par les tribunaux français en matière de preuve des contenus internet.

Ayant été élaboré dans un cadre ni légisaltif, ni réglementaire, cette « norme » n’a, sur le plan juridique, aucun caractère obligatoire.

C’est donc sans surprise que la Cour d’appel de Paris rejette l’argument tiré du non-respect de cette norme par l’huissier de justice :

Considérant en effet que la norme Afnor NFZ67-147 invoquée par MM Thomas M. et Pascal F. n’a pas un caractère obligatoire et ne constitue qu’un recueil de recommandations de bonnes pratiques ; qu’ainsi les griefs fondés uniquement sur le non respect de cette norme, notamment pour la vérification des serveurs DNS, ne sont pas pertinents.

Cette décision est une nouvelle illustration du contentieux pouvant naître relativement aux conditions dans lesquels les huissiers établissent leurs constats sur internet, étant rappelé que ces derniers ne disposent d’aucun monopole légal en la matière.

Ce contentieux a une nature essentiellement technique en ce qu’il porte sur l’environnement informatique dans lequel les constatations sur internet sont réalisées.

Cet environnement informatique doit en effet présenter une configuration informatique précise permettant de garantir que le contenu capturé est intègre, en matière comme en temps.

La valeur probante des constatations sur internet est donc essentiellement tributaire des conditions techniques dans lesquelles les preuves sont collectés et il appartient à l’huissier, au risque d’engager sa responsabilité, de s’assurer que ces conditions sont bien remplies.

 

 

 

 

 

Closing sans papier, fantasme ou réalité ? Article paru dans la revue Décideurs Juridiques

Paru dans la revue Décideurs le 5 novembre 2012 :

« Avant d’imprimer, pensez à l’environnement »… à vos collaborateurs et à vos clients également.
L’essor que connaissent un certain nombre de services «cloud» permettant de signer des documents en ligne ouvre la voie à la dématérialisation et la simplification des processus traditionnels, trop souvent lourds, coûteux et fastidieux, de tenue des réunions de signature («closing»).
Et si nous franchissions le pas ?

Vingt-trois heures, dans la salle de reproduction d‘un cabinet parisien : « On vient de finir l’impression des quinze exemplaires du pacte et de la GAP avec leurs annexes. Maintenant, reste à les  « assemblacter ». Je m’occupe des rivets. Toi, tu mets la bande bleue. Fais attention au coup de tampon sur première page, ça bave à chaque fois sur la couverture en plastique. » Le lendemain matin, en salle de réunion. La séance de signature a commencé. Une voix s’élève. C’est un actionnaire qui lit les documents pour la première fois : « Je crois qu’il y a une typo sur la page 23 du pacte.» « Mince, il a raison.On rature et on paraphe à côté ?». Petit silence et gros cas de conscience. « Ok, on fait comme ça. » La même voix, quelques secondes plus tard. « Je crois qu’il y a la même erreur en page 26. » Là, il a dit « erreur ».  « Allez, on change les pages. Pour gagner du temps, on va leur faire parapher les “ masters ”3 ». On fait circuler les docs. Petit bruit strident d’un rivet qui frotte sur la table de réunion. Aïe, une rayure de plus.

4 000 paraphes pour les masters et 30 signatures plus tard. Champagne.
« On fait quoi des originaux, on part avec ou vous les gardez ? » Petit souci. L’investisseur représente 5 fonds, donc plus de 10 kilos de papier et il n’a pas pris de valise pour transporter le tout. Pas grave, il prend un exemplaire avec lui et on lui fait porter le reste. Après tout, on a déjà consommé un arbre, on peut bien brûler un peu de pétrole. De toute façon, ce qui l’intéresse c’est la version scannée et il l’aura en fin de journée par mail. Poignées de mains, sourires et vœux échangés.

On raccompagne les participants. Sur le pas de la porte, l’investisseur nous félicite pour la logistique et nous lance ce petit pic « dire qu’un jour, on fera tout ça en quelques clics, sauf le champagne bien sûr… ».

Et si c’était déjà possible ?

Il existe un présupposé selon lequel la signature manuscrite serait plus fiable qu’une signature électronique. C’est là, le principal facteur de résistance à l’utilisation des nouveaux outils qui permettent de « dématérialiser » la signature d’actes sous-seing privés.

Commençons par clarifier la différence qui existe entre une signature « manuscrite » et une signature « électronique ».

La signature manuscrite est un procédé intemporel qui consiste à apposer un signe plus ou moins explicite avec une dextérité propre à son auteur. Il a deux fonctions essentielles : il identifie son auteur et exprime son consentement. (art. 1 306-4 du Code civil). Sa fiabilité n’est pas absolue. La signature peut être imitée, mais sous la sanction pénale de l’usage de faux. Sur le plan civil, la remise en cause de son authenticité relève de la procédure de vérification d’écriture (art. 287 et s. CPC), qui s’effectue par voie de comparaison visuelle.

La signature électronique, à laquelle la loi accorde la même valeur probante, n’est pas un procédé « graphique » mais informatique. Il consiste à appliquer une fonction mathématique (une fonction de cryptage) à un fichier informatique en se servant d’une « clé » unique de cryptage. Cette clé est délivrée à son titulaire sous la forme d’un « certificat électronique », après avoir vérifié son identité avec un niveau plus ou moins élevé de contrôle. La vérification de la signature est très simple : elle consiste à signer de nouveau le document avec la même clé et de vérifier que le résultat est le même. La fiabilité de ce système tient donc plus au niveau de vérifications opérées lors de la délivrance du certificat que du procédé de signature lui-même.

Pourquoi la signature électronique n’a-t-elle toujours pas trouvé son droit de cité dans les closing ?

Tout simplement parce que sa mise en œuvre est complexe du point de vue pratique. Cela supposerait de faire délivrer à chaque signataire, par une autorité de certification, un certificat sur un support numérique (une clé USB le plus souvent) après avoir pu vérifier leur identité en leur présence physique. Quitte à demander au signataire de se déplacer, autant lui faire signer le document à la main. La principale raison pour laquelle la signature ne connaît pas d’expansion dans le secteur des professionnels du droit tient donc non pas au procédé, mais à l’intendance nécessaire à sa mise en œuvre.

Existe-t-il des solutions alternatives ?

Oui. Certaines consistent à identifier la personne par le biais de son adresse électronique et d’un code PIN unique qui lui est adressé sur son téléphone portable.
Ce procédé s’apparente à celui mis en place par les établissements bancaires pour le paiement en ligne par carte de crédit (3D Secure). En France, ce type de service est notamment proposé par la société e-closing. D’autres, comme RightSignature, Echosign ou DocuSign, consistent à faire signer manuscritement mais par voie électronique. Le document est téléchargé sur une plateforme par le biais de laquelle les signataires sont déclarés. Chaque signataire reçoit un lien par courrier électronique lui permettant d’accéder à une page dans laquelle il peut relire le document et apposer sa signature à l’aide de sa souris ou d’un stylet.
Ces services stockent l’ensemble des données de connexion des signataires, parmi lesquels leur adresse IP. Les documents signés sont horodatés auprès d’un tiers de confiance pour acquérir date certaine. Ils sont ensuite transmis aux signataires au format pdf, ce qui supprime toutes les contraintes liées aux impressions « papier ». Ils sont ensuite archivés pour garantir leur intégrité dans le temps.

Ces solutions sont-elles suffisamment fiables ?

Le risque est qu’une personne mal intentionnée accède au téléphone ou à la boîte mail du signataire et signe à sa place en imitant sa signature. Il est possible en théorie mais très faible en pratique. Tout comme celui d’imitation d’une signature manuscrite traditionnelle qui ne confère pas de sécurité absolue.

Au-delà de leur extrême praticité, ces services sont plus fiables, par leur mode de fonctionnement et les couches de sécurité qu’ils offrent, que le procédé souvent utilisé consistant à faire signer un document à distance, puis à le récupérer par voie postale, par fax ou par scan. Il s’agit, en fin de compte, d’un arbitrage à opérer entre le risque improbable d’une remise en cause de ces procédés avec l’avantage substantiel, en termes de temps et de coûts, que procure la dématérialisation des fastidieux processus de signature que nous connaissons aujourd’hui. Reste, certes, le plaisir d’une coupe de champagne.