Google Adwords : le revirement !

L’usage, à titre de mot-clé, de la marque d’un concurrent n’est pas nécessairement un acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale.

Par un arrêt du 25 septembre 2012, La Cour de cassation vient de se prononcer sur l’épineuse question de la responsabilité de l’annonceur qui réserve, à titre de mot-clé, la marque d’un concurrent dans le cadre du programme Adwords de Google. L’on aurait pu considérer ce comportement comme constitutif d’une contrefaçon, par la simple constatation de l’utilisation de la marque d’autrui ou d’un acte de concurrence déloyale, le procédé aboutissant à améliorer le référencement d’un site concurrent sur la base d’une requête comportant une marque protégée.

La Cour de cassation prend une toute autre direction en considérant qu’à partir du moment où l’utilisation de la marque n’a pour seul effet que de déclencher l’affichage du lien promotionnel et que le contenu de ce lien n’est susceptible de faire naître aucun risque de confusion entre les produits et services de l’annonceur et ceux du titulaire de la marque, l’utilisation de cette marque à titre de mot-clé n’est pas fautive sur le terrain de la contrefaçon  :

Mais attendu que l’arrêt constate certes que les mots clés “autoies”, “auto-ies”, “auto les” et “les” sont identiques aux marques dont la société Auto lES est titulaire et qu’ils sont utilisés comme mots clés pour déclencher l’affichage de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits et services identiques à ceux pour lesquels les marques sont enregistrées ; qu’il relève toutefois que les annonces, qui sont classées sous la rubrique “liens commerciaux” et qui s’affichent sur une colonne nettement séparée de celle afférente aux résultats naturels de la recherche effectuée, avec ces mots clés, sur le moteur de recherche de Google, comportent des messages qui, en eux-mêmes, se limitent à désigner le produit promu en des termes génériques ou à promettre des remises, sans référence implicite ou explicite aux marques, et sont chacune suivies de l’indication, en couleur, d’un nom de domaine ne présentant aucun rattachement avec la société Auto lES ; que la cour d’appel, qui en a déduit que chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société Auto lES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque, a pu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et quatrième branches, retenir qu’aucun acte de contrefaçon de marque ne pouvait être imputé à M. B. et aux sociétés Car Import et Directinfos.com ; que le moyen n’est pas fondé ;

La Cour de cassation en profite pour rappeler que la responsabilité de Google ne peut pas être recherchée sur celui de la concurrence déloyale (reprenant ainsi la position exprimée par la CJCE) :

Et attendu, en second lieu, que l’arrêt ayant relevé que l’usage par M. B. et les sociétés Car Import et Directinfos.com des mots clés correspondant aux marques, au nom commercial et à la dénomination sociale de la société Auto lES ne présentait aucun caractère répréhensible et que les différentes annonces n’étaient pas illicites, en a implicitement mais nécessairement déduit qu’en offrant un service permettant, à partir de ces mots clés, l’affichage de liens commerciaux renvoyant aux sites internet de sociétés concurrentes, les sociétés Google n’avaient commis aucun acte de démarchage ou de détournement de clientèle ; que la cour d’appel qui a procédé à la recherche prétendument omise a, abstraction faite du motif surabondant visé par la troisième branche, légalement justifié sa décision ;

Il faut rappeler que les tribunaux ont, jusqu’à une époque récente, prononcé de nombreuses (et parfois lourdes) condamnations dans cette hypothèse.

Les conditions générales du service Adwords font d’ailleurs peser une obligation de garantie sur l’annonceur quant au caractère non contrefaisant des publicités :

« 11. Engagements et garanties

 

11.1 Le Client déclare et garantit … (iii) que l’Utilisation des Publicités conformément à ce Contrat et les sites et/ou les pages d’entrée auxquels conduisent les liens placés dans les publicités du Client (notamment les Services de l’Annonceur associés) …ne portent pas atteinte aux droits de tiers et notamment aux droits de propriété intellectuelle et au droit des marque… »

Cette décision, par laquelle la Cour de cassation rejette pour la première fois le grief de contrefaçon retenu par une Cour d’appel, risque d’avoir des répercussions très importantes en pratique puisque, d’une certaine manière, elle va être le catalyseur d’une mise en concurrence sur des pages de résultats qui étaient alors inaccessibles. Il est difficile de porter un jugement de valeur sur cette solution car on peut être partagé, sur le fond du débat, entre la légitimité qu’une entreprise peut avoir à vouloir préserver le pouvoir d’attraction de sa marque et la nécessité de favoriser la concurrence sur internet.

Le débat sur le point de savoir si l’utilisation de la marque d’autrui à titre de mot clé adwords est constitutif ou non d’une contrefaçon ou non va devenir de plus en plus subtil car il n’est plus l’expression d’un principe mais une question d’espèce.

Les tribunaux vont devoir apprécier si un risque de confusion existe sur le terrain de la concurrence déloyale (ce qui est d’ailleurs déjà la politique de Google http://support.google.com/adwordspolicy/bin/answer.py?hl=fr&answer=144298).

La subjectivité liée à cette appréciation est un source d’aléa judiciaire qui nuit gravement à la sécurité juridique dans un domaine où les agissements sont souvent irréversibles et peut avoir des conséquences économiques importantes.

 

 

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